Winstuitkering en aansprakelijkheid bestuurder

Wilt u als bestuur winst uitkeren en voorkomen dat u aansprakelijk bent voor bijvoorbeeld het feit dat de vennootschap als gevolg van de gedane winstuitkering in surseance raakt, dan dient het bestuur een tweetraps raket te volgen:

• een balanstest in geval van wettelijke of statutaire reserves; en
• een uitkeringstest.

Bij deze testen hebben als belangrijke vuistregels te gelden:

1. de liquiditeit van de vennootschap;
2. de solvabiliteit van de vennootschap; en
3. de rentabiliteit.

Het bestuur heeft de financiële situatie van de vennootschap bij het doen van een winstuitkering te beoordelen aan de hand van de specifieke financiële kenmerken van de vennootschap; dit betreft een materiële toets met een open norm die zich laat vergelijken met de zogenaamde Beklamel-norm (wist, dan wel behoorde te weten).

Volgens de uitkeringstest dient het bestuur te toetsen of zij een winstuitkering kan doen, en of de continuïteit van de BV na de uitkering van de winst niet binnen afzienbare tijd in gevaar komt. Aan het bestuur om dit te bepalen, over een periode van ongeveer één jaar (dit kan evenwel anders zijn – bijvoorbeeld als het bestuur weet dat de vennootschap over 1,5 jaar een grote belastingschuld moet aflossen).

Juist omdat de geoorloofdheid van winstuitkeringen in de praktijk zal afhangen van verschillende factoren, waarvan het belang bovendien per vennootschap zal verschillen, is het niet goed mogelijk om in de wet een vastomlijnd toetsingskader neer te leggen. Daarom is gekozen voor een normering met een algemener karakter, waarbij wordt aangesloten bij de bestaande normen voor behoorlijke taakvervulling door het bestuur en waarbij de precieze toepassing van deze normen in het specifieke geval nader moeten worden ingevuld.

De berekening door u als bestuurder of een winstuitkering is toegestaan, heeft plaats te vinden aan de hand van algemeen aanvaarde berekeningsmethoden en dient te worden beoordeeld aan de hand van de specifieke financiële kenmerken van de vennootschap. De inschatting van de mate waarin de vennootschap te maken kan krijgen met toekomstige financiële verplichtingen, waarbij tevens van belang is of de BV daartegen verzekerd is of anderszins beschermd is tegen verliezen, weegt mee. Verplichtingen die buiten de balans blijven, zoals bepaalde garantieverplichtingen, kunnen toch een belangrijk effect hebben op de solvabiliteit van de vennootschap en kunnen daarmee relevant zijn voor de vraag of de vennootschap aan haar opeisbare verplichtingen zal kunnen voldoen. Andere relevante factoren kunnen zijn het betalingsmoment van betalingen en ontvangsten (illiquiditeit) en de vraag of de looptijd van de schulden goed is afgestemd op de gebruiksduur van de activa.

Uitkering van winst door bestuur: de accountant

Art. 2:216 Wet Flex-BV voorziet in een nadere invulling van de voor het bestuur geldende bestuurstaak op het punt van winstkeringen.

Bij de samenstelling van het bestuur is voldoende financiële expertise benodigd. De wetgever verwacht dan ook dat het bestuur over die expertise beschikt en dat waar nodig gespecialiseerd advies wordt ingewonnen. Indien bestuurders twijfelen of zij bij een specifieke uitkering beschikken over voldoende financiële expertise, dan verdient het aanbeveling om deskundig advies in te winnen alvorens tot uitkering over te gaan.

Nu de uitkeringstest van art. 2:216 BW (met name) een vraag van voorzienbaarheid betreft lijkt de accountant bij uitstek deskundig om daar een mening over te hebben waar het bestuur vervolgens op kan koersen. Het is daarbij verdedigbaar dat bestuurders (of aandeelhouders) mogen afgaan op bij deskundigen ingewonnen advies. Het is echter te verwachten dat de accountant, beducht voor aansprakelijkheid, zich buitengewoon terughoudend zal opstellen.

Advocaat over winstuitkering en bestuurdersaansprakelijkheid

Naar verwachting zal de rechtspraak de bestaande lijn volgen omtrent door het bestuur te betrachten zorgvuldigheid bij winstuitkeringen volgens de benadering van de “maatman bestuurder”. Voorzienbaar is dat derden (individuele crediteuren, curatoren) het geboden pad van art. 2:216 lid 3 BW gaan bewandelen – het artikel dient immers in de eerste plaats ter bescherming van crediteuren.

Indien u vragen heeft over winstuitkeringen en aansprakelijkheid van het bestuur, over bestuurdersaansprakelijkheid bij winstuitkeringen, over het doen door u als bestuurder van een winstuitkering en/of bestuurdersaansprakelijkheid in algemene zin, neemt u dan geheel vrijblijvend contact op met een van onze advocaten vennootschapsrecht.