Het opleggen van een bestuurlijke boete kent strafrechtelijke aspecten. Een bestuurlijke boete kent een punitief (bestraffend) karakter en daardoor geldt ook bij bestuurlijke boetes dat er bescherming wordt geboden. Dat geldt ook voor de bestuurlijke boete van AFM. Als het voornemen tot bestuurlijke boete op de mat ligt, is noodzakelijk te weten wat te doen.
Eerder schreef ik over het zwijgrecht en vandaag ga ik daar dieper op in, om praktische tips te geven. Net als bij een politieverhoor speelt namelijk de vraag: zwijgrecht of verklaren?
Mag je zwijgen als een bestuurlijke boete dreigt?
Het komt vaak voor dat ik pas betrokken wordt bij een bestuurlijke boete in een laat stadium, bijvoorbeeld als het bestuursorgaan al een informatieverzoek heeft verstuurd en er al mondeling en schriftelijk toelichtingen zijn gedaan over de bestuurlijke boete. Vaak krijg ik te horen dat ondernemers aangeven dat zij niets fout hebben gedaan en daarom ook niet fout kunnen verklaren. Dat ligt toch wel wat genuanceerder. Vaak kent de ondernemer de wettekst niet precies en is hij of zij zich ook wellicht niet ten volle bewust dat de AFM of DNB bijvoorbeeld een bestuurlijke boete kan opleggen. Onbedoeld worden er dan verklaringen afgegeven met de beste bedoelingen, maar die later in het boeteproces een doorslaggevende rol kunnen spelen. Soms gaat het bij de overtreding ook om een open norm en kan de ondernemer misschien onbedoeld onjuist verklaren, of wordt een verklaring ten onrechte verkeerd uitgelegd.
Aan het begin van een onderzoek voor het opleggen van een bestuurlijke boete, is het altijd eerst zaak om eerst te onderzoeken welke overtredingen mogelijk op de loer liggen en op welke stukken het bestuursorgaan zich beroept.
Er kunnen hele goede redenen zijn om juist wel verklaren, maar meestal adviseer ik eerst onderzoek te doen naar de bestuurlijke boete, om vervolgens schriftelijk terugkoppeling te geven op gestelde vragen.
Meewerken of zwijgen als de inspectie langskomt?
In het handhavingsbeleid van AFM en DNB is opgenomen dat de AFM en DNB het al dan niet meewerken aan een onderzoek, laten meewegen in de wijze van handhaving. Maar los daarvan heeft u altijd een zwijgrecht als u door wel te spreken uzelf schuldig verklaard. Er is ook nog een aantal andere omstandigheden die meewegen of en hoe de AFM en DNB overgaan tot handhaving. Dat handhavingsbeleid is interessant, maar biedt geen garantie dat de AFM en DNB onder bepaalde omstandigheden wel of niet handhaven. Het is helaas niet mogelijk om daar rechten aan te ontlenen, al speelt het natuurlijk wel een rol als de bestuurlijke boete voor de rechter komt.
Gespreksverslag van bezoek toezichthouder: vergeet niet meteen te reageren!
Het niet direct antwoorden op vragen van de AFM, betekent vanzelfsprekend niet dat er niet wordt medegewerkt, maar dat degene die een bestuurlijke boete tegemoet kan zien, eerst juridische bijstand wil. Het is in mijn ogen altijd raadzaam om in een vroeg stadium juridische bijstand te zoeken bij dit soort financiële conflicten en voornemens tot bestuurlijke boete. Problematisch kan zijn dat de AFM (bijvoorbeeld) goed bedoelde antwoorden op vragen ander interpreteert en vervolgens aan het papier worden toevertrouwd. Uiteindelijk is het in een procedure lastig om verklaringen terug te nemen en/of aan te geven dat de verklaringen zo niet bedoeld zijn. Rechters gaan als uitgangspunt meestal uit van de juistheid van een besprekingsverslag. Dat kan anders zijn, op het moment dat er direct na ontvangst van het besprekingsverslag wordt aangegeven op welke punten het verslag niet klopt.