Blogs van advocaten
in Amsterdam

Publicatie boete door AFM

Publicatie boete door AFM

Als advocaat AFM ben ik vaak betrokken bij boete besluiten van AFM en de publicatie van boetes. Zoals gezegd: een veelgehoorde klacht is dat de AFM altijd direct over gaat tot publicatie van de boete en dat de slechte publiciteit bij de betrokken ondernemer al tot schade leidt. Zo besprak ik eerder een boete AFM wegens marktmanipulatie, waarbij het zo kan zijn dat de boete uiteindelijk door de rechter wordt weggestreept, maar de publicatie het leed al heeft aangedaan.

Het uitgangspunt is dat alle boetes worden gepubliceerd, tenzij publicatie boete door AFM in strijd is of zou kunnen zijn met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. 

In een recent boete besluit komt de publicatiebevoegdheid AFM uitgebreid naar voren. Het ging hier om reclameboodschap voor financiële producten, waarbij de boete door AFM aan Homburg is opgelegd. Eerder werd de boete voor bestuurder Homburg door AFM al gehandhaafd door de rechter.

De AFM was van oordeel dat de aanbieder van deze producten artikel 4:19 van de Wet op het financieel toezicht had overtreden, omdat er in het reclamespotje onvoldoende de specifieke risico’s van het product naar voren kwamen. Dit heeft geleid tot een boete van EUR 62.500,-. De AFM heeft aangekondigd het boetebesluit openbaar te maken en dus tot publicatie over te gaan.

Publicatie van boete AFM

Een besluit tot publicatie is ook direct een besluit in de zin van de AWB. Op grond van artikel 1:97 wet op het financieel toezicht moet de AFM boetes ook publiceren. Er kan echter aan de rechter worden gevraagd om de openbaarmaking van het besluit tot oplegging van de boete als bedoeld in artikel 1:97 Wft te schorsen.

Bij de rechtbank krijgt de AFM nog een tik op de vingers. De rechtbank overweegt dat de AFM bij de vaststelling van de boete ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de beperkte ernst van de gedraging.

Publicatie boete vanwege misleidende reclame

Het College overweegt dat in artikel 4:19 lid 2 Wft. tot 1 januari 2012 was bepaald dat de door een beleggingsondernemer aan cliënten verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn. In dat licht is ook artikel 51a van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen van belang. Dit artikel bepaalt onder meer dat de door een beleggingsonderneming verstrekte informatie niet wijst op mogelijke voordelen van een beleggingsdienst of financieel instrument, zonder dat ook een correcte en duidelijke indicatie wordt gegeven van de mogelijke risico’s en dat belangrijke zaken, vermeldingen of waarschuwingen niet verhuld of afgezwakt mogen worden weergegeven.

De reclame-uiting (in dit geval het reclamespotje) moet aan die eis voldoen en daar voldeed de reclamespot niet aan. De televisiereclame vermeldt namelijk niet dat rentebetaling niet in contanten plaatsvindt, maar jaarlijks wordt bijgeschreven op de uitstaande hoofdsom. Daarnaast vindt uitbetaling van de rente plaats op het moment dat er sprake is van netto-opbrengsten uit verkoop of verhuur van de appartementen. Hierdoor bestaat het risico dat na vier jaar de opbrengsten van Homburg Stoneridge niet voldoende zijn voor aflossing van de uitstaande hoofdsom, inclusief de bijgeschreven verschuldigde rente.

De AFM overweegt hierover in het besluit tot boete bij Homburg: 

Door enerzijds zekerheid te suggereren en anderzijds niet de voorwaarden en risico’s van deze zekerheid te benoemen, heeft Homburg geen evenwichtig beeld gepresenteerd van de obligatie. De televisiereclame geeft een onevenwichtig beeld van de obligatie, waardoor een potentiële belegger niet de relevante eigenschappen van het product kan overzien. Hiermee voldoet de televisiereclame niet aan de wettelijke norm ‘duidelijk’ zoals neergelegd in artikel 4:19, tweede lid, Wft.

De rechtbank neemt dit standpunt over. De aanbieder had nog aangegeven dat in haar prospectus en op haar website wel evenwichtige informatie over het product staat, maar dit doet niet ter zake. Het gaat hier namelijk om het doen van reclame-uitingen en daarvoor kan deze boete worden opgelegd.

Plicht tot publicatie boete of belangenafweging bij publicatie?

Ten aanzien van de publicatiebevoegdheid van de AFM overweegt het College zeer uitgebreid dat de AFM moet toetsen of het besluit om tot publicatie over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de ondernemer (degene ten laste van wie de boete wordt opgelegd). Het moet dan wel gaan om een bijzondere situatie. Dit is een breuk met de eerdere beslissingen van het College, waarin er nooit sprake was van een belangenafweging.

Dit is een opsteker voor partijen die met de AFM te maken krijgen. Eerder was het namelijk vaste rechtspraak dat de uitzondering op publicatie zeer beperkt was en dat er geen plaats was voor enige belangenafweging. Dat lijkt nu genuanceerder te zijn. 

De uitgebreide motivering van het College van beroep voor het bedrijfsleven over de publicatie van boete en belangenafweging is het citeren waard:

“Artikel 3:4 van de Awb biedt derhalve niet de mogelijkheid om bij de belangenafweging in het kader van de vraag of een boetebesluit openbaar dient te worden gemaakt het belang te betrekken van de financiële onderneming daardoor geen onevenredige schade te lijden.

Gelet evenwel op de bedoeling van de wetgever om de MiFID-richtlijn in de Wft te implementeren, ziet het College aanleiding om de artikelen 1:97 en 1:98 Wft richtlijnconform toe te passen. Dit betekent dat het College thans van oordeel is, anders dan in eerdere uitspraken (bijvoorbeeld de uitspraak van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864), dat moet worden getoetst of het besluit van AFM om tot publicatie over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de adressaat van het boetebesluit. Dit betekent voorts, gelet op de formulering van artikel 51, derde lid, MiFID-richtlijn, dat AFM bij iedere voorgenomen openbaarmaking van een maatregel of sanctie wegens schending van een in de MiFID-richtlijn opgenomen verplichting, in het kader van de daarbij te verrichten belangenafweging moet toetsen of zodanige publicatie geen onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen. Aangezien het belang van de toezichthouder bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de betrokken partijen in geval van “onevenredige” schade, is het College van oordeel dat het in zodanig geval om een individuele, bijzondere situatie dient te gaan, waarbij de door de financiële onderneming als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.

Belangenafweging

3.16 Van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld is in het onderhavige geval, naar ook de rechtbank in de tussenuitspraak heeft overwogen, geen sprake. Het College overweegt hiertoe dat de overtreding dateert uit de periode april/mei 2010, dat [naam 1] met ingang van 1 december 2012 haar activiteiten heeft gestaakt en dat [naam 1] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat desondanks sprake is van “onevenredige” schade in de hiervoor bedoelde zin.”

Boete AFM advocaat

Mocht u zelf geconfronteerd worden met een boete en dus publicatie van boete, dan kunt u altijd vrijblijvend contact opnemen met Jasper Hagers, advocaat AFM

LAW - associated firm

Blenheim is lid van Lawyers Associated Worldwide.

lees meer

Contactformulier

Categorieën

Movie

Contactformulier