Advocaat bestuurdersaansprakelijkheid en prospectusaansprakelijkheid
Categorie: Bestuurdersaansprakelijkheid
In het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen) heeft de Hoge Raad twee gevallen besproken waarin naast de vennootschap, ook een bestuurder aansprakelijk kan zijn.
In de eerste plaats gaat het om de situatie waarin een bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld en wanneer hij bij het namens de vennootschap aangaan van een overeenkomst wist, of redelijkerwijs had moeten weten, dat de vennootschap niet aan verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. De bestuurder krijgt nog wel de mogelijkheid om omstandigheden aan te tonen op grond waarvan hem geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Dit wordt ook wel de Beklamel-norm genoemd, voortvloeiend uit het arrest met de soortgelijke naam. In dit geval zal je als ondernemer wel aannemelijk moeten maken dat de bestuurder dus wist dat de vennootschap de overeenkomst met de ondernemer niet zou nakomen. Het gaat dan om het moment van het aangaan van die overeenkomst; op dat moment moet de bestuurder weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en bovendien geen verhaal zou bieden. In sommige gevallen zal dat bewijs eenvoudig te leveren zijn (bijvoorbeeld wanneer duidelijk is dat de bestuurder verzweeg dat de vennootschap in financieel zwaar weer verkeerde), maar in sommige gevallen zal dat bewijs moeilijker te leveren zijn. Er bestaat namelijk ook zoiets als ondernemersrisico en het feit dat de vennootschap de verplichtingen niet nakomt, kan ook aan andere omstandigheden liggen.
In het tweede geval, te weten waarin de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt, geldt eveneens dat er sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt. Het gaat er in die tweede situatie om dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt en dat hem bovendien een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Dan is de vraag wat een dergelijk ernstig verwijt is. Een dergelijk ernstig verwijt is in ieder geval de situatie waarin de bestuurder wist of moest weten dat zijn handelwijze ertoe zou leiden dat de vennootschap de verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Ook hier geldt dat de bewijslast in eerste instantie op de benadeelde ligt. Er zijn echter verschillende mogelijkheden om die bewijslast te verlichten. Zo kan aan de rechtbank worden gevraagd rekening te houden met de redelijkheid en billijkheid, kan gevraagd worden de bewijslast om te keren of aangegeven worden dat de bestuurder ten onrechte zwijgt (handelen in strijd met de waarheidsplicht).
Bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betaling
Een bestuurder kan ook aansprakelijk zijn op grond van selectieve betaling. Als een bestuurder bepaalde schuldeisers wel betaalt, als gevolg waarvan anderen niet worden betaald, dan kan hij onrechtmatig handelen. Benadrukt moet wel worden dat een bestuurder in principe vrij is in zijn keuze welke schuldeiser hij betaalt. Vooral wanneer de vennootschap in financiële nood is, kan het gerechtvaardigd zijn om bepaalde schuldeisers eerst te betalen, als gevolg waarvan de vennootschap kan overleven. Het kan echter ook onrechtmatig zijn, wanneer de bestuurder weet, of redelijkerwijs moet weten, dat als gevolg van zijn selectieve betalingen andere schuldeisers in het geheel niet worden betaald. Daarbij zal het afhangen van de omstandigheden van het geval of een dergelijke selectieve betaling onrechtmatig is. Indien de vennootschap in financieel zwaar weer verkeert en een faillissement kan worden voorkomen (en er redelijkerwijs door de bestuurder kan worden besloten tot selectieve betaling), dan is selectieve betaling toegestaan. Dat is natuurlijk anders indien zou blijken dat die selectieve betaling (bijvoorbeeld) niet strekt ter continuïteit van de onderneming (bijvoorbeeld het betalen van de bevriende relaties). Als het zo is dat er geen zicht meer is op het voortbestaan van de onderneming, dan kan de bestuurder niet meer selectief betalen.
Prospectusaansprakelijkheid
Een bestuurder kan ook aansprakelijk zijn op basis van de inhoud van het prospectus. De inhoud van het prospectus moet dan wel onjuist zijn en misleidend zijn. Het doen van onware en misleidend mededelingen om personen over te halen om te beleggen, is in strijd met hetgeen maatschappelijk betamelijk is en kan dus onrechtmatig zijn (6:162 BW).
Hierbij wordt verwezen naar (onder meer) de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 15 februari 2012, BV3753 (X/Fortis), waarin is geoordeeld dat de misleidende (onjuiste) mededelingen van het bestuur van Fortis onrechtmatig is. De AFM had reeds een boete opgelegd aan Fortis, kort gezegd, omdat Fortis te weinig en te rooskleurige informatie over de subprime portefeuille zou hebben gegeven. Het boetebesluit van de AFM treft u hier aan.
Naast Fortis werden in de civiele namelijk ook de bestuurders aangesproken. De rechtbank heeft besloten de bestuurder van Fortis aansprakelijk is voor het persoonlijk doen van misleidende mededelingen, doordat hij handelde in strijd met het specifieke wettelijke verbod van artikel 5:58 (oud) Wft. Volgens de rechtbank moest de bestuurder – gelet op zijn functie en zijn feitelijke werkzaamheden – op de hoogte zijn van alle informatie op grond waarvan Fortis aansprakelijk wordt geacht. Hem valt ook een voldoende persoonlijk ernstig verwijt te maken.
Het is de vraag of deze uitspraak echter stand houdt in hoger beroep. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft namelijk recent geoordeeld dat de boetes die AFM aan Fortis heeft uitgedeeld ten aanzien van de mededelingen geen stand houden. Dit zal waarschijnlijk ook gevolgen hebben voor de bestuurdersaansprakelijkheid.
Bestuur aansprakelijk: advies advocaat
Indien u geconfronteerd wordt met een lege vennootschap of u wordt zelf als bestuurder aansprakelijk gesteld of uw belegging wordt niet terugbetaald, dan is het raadzaam contact op te nemen met een advocaat. Wellicht kunt u een vordering instellen tegen het bestuur. Wij hebben ervaring in het voeren van procedures, zowel voor als tegen de bestuurders, zodat wij bij bestuurdersaansprakelijkheid gedegen en tijdig actie kunnen ondernemen.