Retentierecht
Het retentierecht kan worden omschreven als de bevoegdheid om de verplichting tot afgifte van een zaak van een opdrachtgever op te schorten totdat de opdrachtgever de vordering van de opdrachtnemer heeft voldaan. Het retentierecht kan ook door de aannemer worden uitgeoefend. Kortom; de aannemer kan het werk onder zich houden in afwachting van betaling. Om daartoe over te gaan moet wel zijn voldaan aan een aantal criteria. Het uitoefenen van het retentierecht kan verregaande consequenties hebben.
Feitelijke macht van de aannemer bij retentierecht
Het hebben van feitelijke macht over het (bouw)werk is van essentieel belang. Dat is een logisch vereiste omdat er zonder feitelijke macht geen opschorting van afgifte van de zaak kan plaatsvinden. Degene die het retentierecht wenst uit te oefenen moet houder van de zaak zijn. Daarbij komt dat de verkrijging van de feitelijke macht een normaal gevolg moet zijn van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst.
Dit brengt met zich mee dat de feitelijke macht door de aannemer niet zelf mag worden gecreëerd met uitsluitend doel om op de zaak een retentierecht uit te oefenen. Of sprake is van het hebben van feitelijke macht moet worden beoordeeld aan de hand van (onder meer) de wet en uiterlijke omstandigheden in een concreet geval. In de praktijk ontzegt de aannemer de opdrachtgever en anderen veelal de toegang tot het werk en maakt hij de toegang ook feitelijk onmogelijk door de bouwplaats met hekken te omheinen en af te sluiten.
Indien de aannemer vervolgens de opdrachtgever (of derden) tot het werk toelaat loopt hij het risico zijn retentierecht te verliezen. Immers, de aannemer verliest dan de feitelijke macht over het werk. Volgens artikel 3:294 BW gaat het retentierecht teniet indien de zaak terugkeert in de macht van de schuldenaar (opdrachtgever)
Uitoefening retentierecht voldoende kenbaar
Dat er op een bouwwerk een retentierecht wordt uitgeoefend moet voldoende kenbaar zijn voor derden. Getracht kan worden de uitoefening van het retentierecht in het kadaster in te schrijven zodat derden daar kennis van kunnen nemen. In de praktijk plaatst de aannemer veel al op het bouwwerk een goed zichtbaar bord waarop staat dat hij ter plaatse zijn retentierecht op het werk uitoefent.
Retentierecht van de onderaannemer
Het is ook voor de onderaannemer in principe mogelijk een retentierecht op het (gehele) werk (of een gedeelte daarvan) uit te oefenen. Een vaak voorkomend probleem voor de onderaannemer is dat deze veelal niet de feitelijke macht over het bouwwerk zal hebben. De overige hierboven uiteengezette vereisten voor het rechtsgeldig uitoefenen van het retentierecht gelden uiteraard ook voor de onderaannemer.
Indien een onderaannemer een retentierecht uitoefent kan dat tot een bijzondere situatie leiden. Immers, de onderaannemer heeft (uit hoofde van een contractuele relatie) een vordering op de hoofdaannemer maar oefent een retentierecht uit een zaak welke (veelal) eigendom is van de opdrachtgever. Dit kan er in het meest verstrekkende scenario zelfs toe leiden dat de onderaannemer zich uiteindelijk verhaalt op de eigendommen van de opdrachtgever, terwijl de opdrachtgever niets aan de onderaannemer is verschuldigd en mogelijk zelfs al voor de werkzaamheden van de onderaannemer aan de hoofdaannemer heeft betaald. De opdrachtgever kan zich in een dergelijk geval wel weer verhalen op de hoofdaannemer. Echter, het niet betalen van de hoofdaannemer aan diens onderaannemer zal het verhaal voor de opdrachtgever niet eenvoudig maken. Denkbaar is nog dat de hoofdaannemer failleert waardoor de kans op verhaal minimaal is. Voor de onderaannemer die alsdan rechtsgeldig een retentierecht uitoefent dus een goede manier om toch nog betaling te ontvangen. Bezien vanuit de opdrachtgever is dit uiteraard een situatie die dient te worden vermeden.
