Distressed M&A

Bij de koop of verkoop van een financieel noodlijdend bedrijf is het essentieel om juridisch advies in te winnen van advocaten die gespecialiseerd zijn in distressed M&A. De Nederlandse advocaten van Blenheim adviseren bij distressed M&A-transacties in Nederland en begeleiden cliënten bij alle juridische aspecten van dergelijke overnames. Blenheim begeleidt kopers en verkopers jaarlijks bij ongeveer 30 transacties, waaronder diverse distressed M&A-trajecten.

Wat is distressed M&A?

Distressed M&A verschilt wezenlijk van reguliere M&A. Het gaat om de koop of verkoop van ondernemingen of activa die in acute financiële problemen verkeren, zoals het verwerven van activa, aandelen of bedrijfsonderdelen van een verkopende partij die onder financiële druk staat. De mate van financiële problemen kan variëren: van vroege gesprekken met financiers over toekomstige liquiditeitsbehoeften tot herstructureringsonderhandelingen of zelfs formele insolventieprocedures. In Nederland komen distressed M&A-transacties vaak voor in het kader van WHOA-trajecten, pre-pack verkopen of faillissementen.

Verkoopprocessen bij distressed M&A

Het verkoopproces hangt sterk af van de mate waarin een onderneming onder druk staat. Ondernemingen met urgente financiële problemen zullen vaak een herstructurering van hun schulden nastreven, omdat de opbrengst van een verkoop mogelijk niet voldoende is om alle schulden af te lossen, terwijl een herstructurering een beter rendement kan opleveren. Ondernemingen die niet direct failliet dreigen te gaan, hebben doorgaans meer flexibiliteit om een biedingsproces te organiseren. Door de beperkte tijd zijn de marketinginspanningen bij een distressed verkoop meestal kleiner dan bij een reguliere M&A-transactie.

Het is van groot belang dat het verkoopproces wordt begeleid door advocaten met ruime ervaring in het kopen en verkopen van ondernemingen. Op de Nederlandse markt adviseert Blenheim regelmatig bij dergelijke trajecten, ook bij transacties met curatoren en herstructureringsdeskundigen.

Due diligence en waardering

Door de tijdsdruk en beperkte middelen is er vaak nauwelijks gelegenheid voor volledige due diligence. Uitgebreid juridisch en commercieel boekenonderzoek is zelden mogelijk, waardoor kopers meestal niet kunnen profiteren van vooraf beschikbaar gestelde informatie. Zij moeten zelf een grondige analyse uitvoeren, wat extra kosten met zich meebrengt. Door de beperkte doorlooptijd moeten kopers hun aandacht richten op de meest essentiële juridische en commerciële risico’s. Vroegtijdige signalering van problemen is dan ook cruciaal, waardoor risicogerichte due diligence onmisbaar is.

Structurering van de transactie

De structuur van de transactie is van groot belang, vooral bij distressed M&A. Een koper van een financieel noodlijdende onderneming zal vaak kiezen voor een activa/passiva-transactie, waarbij hij selectief gewenste activa overneemt. Ook een zogenaamde hive-down-structuur wordt regelmatig toegepast, waarbij specifieke activa worden ondergebracht in een nieuwe vennootschap. Beide structuren zijn gericht op het beperken van aansprakelijkheid voor onverwachte schulden.

Bij zowel koper als verkoper moet rekening worden gehouden met het risico van een ‘paulianeuze’ transactie. Dat is het geval als de onderneming haar schulden niet kan betalen en een andere partij bij de transactie meer ontvangt dan zij zou krijgen bij een faillissement. In dat geval kan een curator de transactie vernietigen. Onder Nederlands recht is dit geregeld in de Faillissementswet via de actio pauliana. Gedegen juridisch advies is essentieel om dit risico te beheersen.

Garanties en W&I-verzekering

Bij distressed M&A ontvangen kopers doorgaans geen garanties van de verkoper, zeker niet als er sprake is van een formele insolventieprocedure. Om dit gebrek aan bescherming te compenseren, kan de koper een Warranty & Indemnity-verzekering (W&I) afsluiten, waarbij de verzekeraar zelf garanties verstrekt via de polis. Dit biedt de koper een vangnet tegen mogelijke schade, terwijl het voor verkopers de kans vergroot dat de transactie wordt voltooid. In Nederland kan W&I-verzekering ook mogelijk zijn bij WHOA- of pre-packtrajecten, mits de transactie zorgvuldig is gestructureerd.

Anti-embarrassment clausule

Een anti-embarrassment clausule beschermt de verkoper tegen mogelijke reputatieschade of nadelen als gevolg van de verkoop van activa tegen een (te) lage prijs, of bij kortetermijnwaardestijging. Deze clausule verplicht de koper tot nabetaling indien de activa binnen een afgesproken periode—vaak één tot drie jaar—met winst worden doorverkocht.

Regelgeving bij distressed M&A

De regelgeving bij distressed M&A kan complex zijn, zeker wanneer buitenlandse investeerders betrokken zijn. Het verkrijgen van eigendom of zeggenschap via een executoriale verkoop kan leiden tot toezicht door buitenlandse investeringsautoriteiten. In Nederland geldt daarvoor sinds kort de Wet Vifo (Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames).

Ook het mededingingsrecht speelt een belangrijke rol bij distressed M&A, zeker in sectoren waar consolidatie plaatsvindt doordat sterke partijen zwakkere overnemen. In situaties van extreme financiële nood kan het ‘failing firm defence’ uitkomst bieden: onder bepaalde voorwaarden kan dan vrijstelling van de normale fusietoetsing worden verkregen. Tijdige inschakeling van een mededingingsadvocaat is cruciaal om hierop te anticiperen.

Het Corporate & M&A-team van Blenheim adviseert regelmatig bij aan- en verkoop van noodlijdende ondernemingen in Nederland. Neem gerust contact op met onze advocaten in Amsterdam voor advies op maat bij een distressed M&A-transactie.