Keerpunt overnamemarkt: Kopers stellen strengere voorwaarden bij MKB overnames.

Na het bereiken van een dieptepunt trekt de overnamemarkt na anderhalf jaar stilstaan weer aan. De economische onzekerheid als gevolg van inflatie en toenemende rentetarieven is desalniettemin terug te zien in de overnametransacties, nu verkopers te maken krijgen met steeds strengere deal terms, ofwel transactievoorwaarden, van verkopers. Deze strengere transactievoorwaarden van kopers blijkt uit het jaarlijkse Deal Terms-onderzoek van het overnameplatform Brookz.

In dit onderzoek werd gekeken naar de voorwaarden van overnametransacties in het MKB. Aan het onderzoek deden 101 overnameadvocaten mee – waaronder de corporate/M&A advocaten van Blenheim. Er werden in totaal 346 koopovereenkomsten geanalyseerd en uit het onderzoek bleek dat verkopende ondernemers rekening moet houden met steeds strengere voorwaarden zoals garanties, vrijwaringen en financiële zekerheden. De strengere transactievoorwaarden duiden erop dat de overnamemarkt het afgelopen jaar een verschuiving heeft doorgemaakt van een verkopersmarkt naar een kopersmarkt. Vanwege de onzekere vooruitzichten rust nu een gedeelte van de toekomstige risico’s op de schouders van de verkoper.

In deze blog bespreekt Dirk de Waard – M&A advocaat bij Blenheim – de belangrijkste deal terms en legt hij uit wat deze kunnen betekenen voor de verkopende ondernemer.

Financiering van de koopsom

De financiering van een overname strekt tot het betalen van een koopsom voor de aandelen, door middel van eigen kapitaal en aangetrokken vreemd vermogen. Door toenemende onzekerheden en stijgende rentetarieven is het echter moeilijker voor de koper om vreemd vermogen aan te trekken. Een mogelijke oplossing ligt daarom in een vendor loan of earn-out regeling. Dit komt neer op ongeveer 25 mld.

• Een vendor loan betreft een vooraf afgesproken uitgestelde betaling van een deel van de aankoopprijs. Doordat de verkoper dit specifieke gedeelte van de overeengekomen aankoopprijs op een later tijdstip ontvangt, draagt de verkoper in feite bij aan de financiering van koper. Dit kan helpen de koper over te streep te trekken, maar kan voor de verkoper ook een risico met zich meebrengen. Zo is een vendor loan doorgaans ondergeschikt aan een banklening. Dit houdt in dat de terugbetaling van de verkoperslening pas kan plaatsvinden nadat de bank hier goedkeuring voor heeft verleend.
• De earn-out is een regeling waarbij de koper pas na het sluiten van de koopovereenkomst een deel van de koopprijs verschuldigd is, nadat overeengekomen toekomstige resultaten binnen een bepaalde periode zijn behaald. De gemiddelde duur van de earn-out bedraagt 15 maanden en is gebaseerd op de EBITDA en winst. Aan de ene kant garandeert deze regeling dat de koper pas volledig hoeft te betalen zodra een gespecificeerd bedrijfsresultaat is behaald. Aan de andere kant garandeert het de verkoper op (vaak hogere) toekomstige inkomen.

Uit het onderzoek van Brookz blijkt dat in 39% van de transacties de koop is gefinancierd met een vendor loan en in 47% van transacties een deel van de koopsom is uitgesteld door middel van een earn-out. In 33% van de transacties is gebruik gemaakt van zowel de vendor loan, als een earn-out regeling.

Opschortende voorwaarden

Bij twee derde van de transacties is tegenwoordig sprake van opschortende voorwaarden, oftewel juridische bepalingen die bepalen dat de voltooiing van een overname of fusie afhankelijk is van het optreden van een specifieke gebeurtenis of het voldoen aan bepaalde voorwaarden. De opschortende voorwaarde zorgt ervoor dat een verplichting bij het aangaan van de overeenkomst nog niet hoeft te worden nagekomen, tot dat een bepaalde gebeurtenis plaatsvindt. Een veelgebruikte opschortende voorwaarde – namelijk in 64,7% van de transacties – een positieve due diligence. Andere veelvoorkomende opschorten voorwaarden zijn het verkrijgen van toestemming van de Autoriteit Consumenten Markt of een additionele (bank)financiering.

Garanties, vrijwaringen en zekerheden

Een van de belangrijke kenmerken van een overnametransactie zijn de garanties en vrijwaringen. Beiden bepalingen zijn gericht op het verdelen van risico’s. Uit het Deal Term onderzoek blijkt dat de koper bij 100% van de transacties garanties eist van de verkoper.

• Garanties zijn contractuele toezeggingen van – en voor rekening van – de verkoper, die de verkopende partij doet met betrekking tot de activa, financiële toestand, rechten, verplichtingen of andere relevante aspecten van het bedrijf dat wordt overgenomen. Deze garanties dienen om de koper te beschermen en hem de zekerheid te geven dat de informatie die hij heeft ontvangen juist en volledig is. Hierbij kunt u denken aan de garantie dat de balans correct is opgemaakt (100% van de transacties), dat bepaalde goederen niet zijn verpand (100% van de transacties) of dat er geen (on)bekende juridische vorderingen zijn (91,0% van de transacties).
• Bij een vrijwaring worden de mogelijke risico’s of aansprakelijkheden van de onderneming vooraf vastgesteld en gedekt door de verkoper. Dit zijn bijvoorbeeld fiscale vorderingen van voor de overnametransactie (86,8% van de transacties) of specifieke risico’s gebleken uit het due diligence (74,5% van de transacties).

Het onderscheid tussen garanties en vrijwaringen houdt in dat u bij vrijwaringen al een stap verder bent. Bij garanties moet een van de partijen eerst aantonen dat er sprake is van een inbreuk op de garantie, terwijl bij vrijwaringen specifieke gebeurtenissen worden voorzien waarbij in geval van zo’n gebeurtenis geen bewijs van inbreuk op de vrijwaring vereist is.

Zekerheden

Tot slot kan de koper zekerheden bedingen om ervoor te zorgen dat er voldoende financiële middelen zijn, zodra er sprake is van een inbreuk op garantie of vrijwaring. Bedongen garanties en vrijwaringen zijn voor een koper redelijkerwijs pas van waarde indien de schade als gevolg van een inbreuk ook daadwerkelijk wordt vergoed.
Zekerheden die steeds vaker terugkomen bij overnametransacties zijn bijvoorbeeld de vermogensinstandhoudingsverklaring (60,5%) of een verrekening met de vendor loan (37,7%). Zekerheden die juist minder vaak voorkomen zijn de bankgarantie (17,8%) of escrow (16,0%).

Juridisch advies

Voor een verkoper is het te allen tijde van belang om op voorhand bekend te zijn met alle mogelijke valkuilen van een overname. Ongeacht de vorm van financiering of zekerheid, is het belangrijk om heldere afspraken te maken en juridisch advies in te winnen. Zo weten partijen waar zij aan toe zijn en kunnen mogelijke problemen op voorhand beperkt worden.

Het Corporate/M&A team van Blenheim staat u graag bij dus voor eventuele vragen kunt u vrijblijvend contact opnemen.