In de context van een openbaar bod, komen de bieder en de doelwitvennootschap vaak een break-up fee overeen. Vooral bij een beoogde overname van een beursvennootschap is deze regeling de laatste tijd onder de belangstelling gekomen. Recent kwam naar buiten dat Twitter een rechtszaak had aangespannen tegen Elon Musk, nadat Musk probeerde af te zien van de overname van het bedrijf. In de koopovereenkomst had Twitter een break-up fee van 1 miljard dollar bedongen, indien Musk de overname niet zou doorzetten. Onder meer onder druk van de hoge break-up fee, is de overname alsnog beklonken.
Contractenrecht advocaat Dirk de Waard gaat in dit artikel in op het gebruik en de formulering van de break-up fee.
De functies van een break-up fee
Een break-up fee heeft doorgaans één of meer van de volgende functies:
- het verplichten van de doelwitvennootschap om de door de bieder gemaakte (voorbereidings)kosten te vergoeden;
- een prikkel tot nakoming voor de doelwitvennootschap; en
- een afschrikmiddel voor derden die overwegen een openbaar bod op de doelwitvennootschap uit te brengen.
Break-up fee naar Nederlands recht aangemerkt als boetebeding
Indien Nederlands recht van toepassing is op een koopovereenkomst, wordt de break-up fee gezien als boetebeding. Op grond van artikel 6:91 BW wordt als boetebeding aangemerkt “ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden een geldsom of een andere presentatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan”.
Nu de regels met betrekking tot het boetebeding van regelend recht zijn, kan er contractueel van worden afgeweken. Ongeacht het bepaalde in artikel 6:92 BW, staat het partijen derhalve vrij overeen te komen dat het recht op nakoming en schadevergoeding, naast het boetebeding, behouden blijft. Zo fungeert het boetebeding als stok achter de deur, staat het niet in de weg aan een schadeclaim.
Matiging van de boete
Een break-up fee dient haar rechtvaardiging te vinden in een daarmee redelijk te bereiken doel en dient tevens proportioneel te zijn aan dit doel. Indien de schuldenaar van mening is dat hier geen sprake van is, kan deze de rechter op grond van artikel 6:94 BW verzoeken om de boete te matigen. De rechter gaat hier in de praktijk echter niet spoedig toe over. Het verdient derhalve aanbeveling het boetebeding met bijstand van juridische adviseurs op te stellen.
Aandachtspunten bij (het opstellen van) een boetebeding
Bij het opstellen van een boetebeding, zijn de volgende aandachtspunten van belang:
- De schuldeiser kan geen nakoming vorderen zowel van het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden;
- de break-up fee kan nooit zo hoog zijn dat de overeenkomst in strijd met de goede zeden of de openbare orde is. Wanneer hiervan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval;
- buiten het matigingsrecht van artikel 6:94 BW, zijn de regels met betrekking tot het boetebeding van regelend recht en kan er derhalve contractueel van worden afgeweken.
Advies bij bedrijfsovername? Neem contact op met Blenheim.
Het opnemen van een helder geformuleerd boetebeding in een koopovereenkomst, kan van groot belang blijken voor het succesvol afronden van een (ver)koopproces. De advocaten van Blenheim kunnen bogen op een ruime schat aan ervaring op het gebied van bedrijfsovernames. Daarnaast assisteren zij cliënten bij het voorkomen en voeren van procedures over bedrijfsovernames.