Eigen aangifte tot faillietverklaring? Een gewaarschuwd bestuurder telt voor twee.

Het zal bij menig bestuurder door het hoofd spoken: is mijn onderneming nog levensvatbaar of moet ik de stekker eruit trekken? Ongeacht het antwoord op die vraag, dient het bestuur zich ervan bewust te zijn dat zij zonder opdracht van de algemene vergadering überhaupt niet bevoegd is aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. Het onbevoegd doen van een eigen aangifte, kan onder omstandigheden leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Tenzij bij de statuten anders is bepaald, is het bestuur zonder opdracht van de algemene vergadering niet bevoegd aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. Deze regel strekt tot bescherming van de belangen van de vennootschap en de aandeelhouders. Het in strijd met voornoemde regel aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder, kan grond zijn voor bestuurdersaansprakelijkheid.

Voor dergelijke interne aansprakelijkheid is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer:

• de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten;
• de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s;
• de taakverdeling binnen het bestuur;
• de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen;
• de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen; en
• het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

Indien het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder de belangen van de gezamenlijke schuldeisers schaadt, kan dit bovendien worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW. Dat is het geval als het handelen van de bestuurder de schuldeisers daadwerkelijk heeft benadeeld en de bestuurder dat ten tijde van zijn handelen wist of had moeten begrijpen. Deze objectieve wetenschap van benadeling wordt ingevuld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval.

Voor het aannemen van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een bestuurder als privépersoon, dan wel externe bestuurdersaansprakelijkheid – in die zin dat de bestuurder aansprakelijk is voor schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van de vennootschap – moet zijn voldaan aan een vijftal cumulatieve vereisten. In beginsel is het bestuur niet aansprakelijk voor rechtshandelingen van de rechtspersoon. Onder bepaalde omstandigheden kan een bestuurder echter uit onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld. Wil een onrechtmatigde daadsactie jegens een bestuurder slagen, dan dient deze specifiek te worden toegesneden op de feiten en omstandigheden van de zaak.

In een recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden worden voornoemde vormen van bestuurdersaansprakelijkheid besproken. Onderwerp van geschil was een vennootschap waarbij de bestuurder eigen faillissementsaangifte had gedaan. De bestuurder deed dit ruim twee maanden nadat de algemene vergadering aan de directie toestemming had verleend voor het aanvragen van faillissement ‘indien dat noodzakelijk mocht blijken’. De curator stelde de bestuurder vervolgens aansprakelijk.

Het hof overwoog dat de bestuurder ten tijde van de faillissementsaangifte niet over zodanige gegevens beschikte of moest beschikken dat hij had moeten begrijpen dat de schuldeisers door het faillissement werden benadeeld. De bestuurder had voorafgaande aan de faillissementsaanvraag een advocaat geraadpleegd. Deze hield de bestuurder voor dat hij risico liep als hij niks zou doen omdat de schulden verder konden oplopen. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 BW was dan ook geen sprake.

Bovendien had de curator onvoldoende inzichtelijk gemaakt tot welke schade het handelen van de bestuurder had geleid. De curator had onvoldoende onderbouwd dat van een levensvatbare onderneming sprake was. Mogelijk was de schade voor de gezamenlijke schuldeisers groter geweest als de bestuurder geen eigen aangifte had gedaan.

Het hof oordeelde voorts dat de bestuurder geen ernstig verwijt kon worden gemaakt, en wees de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad af. Het overwoog dat de aandeelhouders de bestuurder bij AVA-besluit toestemming hadden verleend om zelf te beoordelen of het doen van faillissementsaangifte noodzakelijk was. De bestuurder maakte twee maanden nadat de algemene vergadering hem daartoe had gemachtigd, van die bevoegdheid gebruik.

Indien u twijfels heeft over de levensvatbaarheid van uw onderneming en een faillissement overweegt, is aansprakelijkheid een heet hangijzer. U zult rekenschap moeten geven van de reden voor faillissement en alle daarbij betrokken stakeholders. De gespecialiseerde advocaten van Blenheim hebben veel ervaring met (het voorkomen van) faillissementen.