Vaak is het bij een doorstart zo dat er feitelijk –ten onrechte- sprake is van een voortzetten van de activiteiten door dezelfde partij onder een andere naam, maar dan wel bevrijd van eerdere schuldenlasten. Deze ondernemer mag echter juist niet zijn activiteiten ongewijzigd voortzetten.
Aan een rechtsgeldige doorstart worden volgens prof. Slagter drie eisen gesteld:
- er moet vers kapitaal in de onderneming komen door een nieuwe financier (niet slechts een extra krediet);
- de onderneming wordt overgedragen aan een nieuwe vennootschap; en
- er moet een wijziging komen in de leiding van de onderneming.
Deze derde eis is van zeer groot belang. Immers, indien er bij een doorstart niets verandert in de leiding, is de redelijke kans aanwezig dat de nieuw doorgestarte onderneming door voortzetting van de slechte leiding opnieuw failliet gaat. In de praktijk zien wij dan ook met regelmaat dat de nieuwe financier stelt dat hij pas vertrouwen heeft in de voortzetting van de onderneming en bereid is daar nieuw vermogen in te steken, indien er een betere (nieuwe) leiding komt, waarin de financier wel vertrouwen heeft.
Bovendien zou er zonder wijziging van de leiding van de onderneming bij een doorstart eigenlijk sprake zijn van bedrog van de oude schuldeisers; de oude schuldeisers blijven zitten met een onverhaalbare vordering op een failliete en leeggehaalde vennootschap, nu de activa aan de nieuwe vennootschap zijn overgedragen. Dat offer is volgens prof. Slagter slechts gerechtvaardigd, indien de perspectieven voor de voortgezette onderneming beter zijn.
Wanneer, zonder dat aan deze drie eisen voor een rechtsgeldige doorstart is voldaan, de activa van de oude vennootschap worden overgeheveld naar de nieuwe vennootschap, al dan niet tegen vergoeding van de volle waarde, zal dit ten opzichte van de schuldeisers van de oude vennootschap, in de regel paulianeus zijn. In sommige gevallen zullen de oude schuldeisers onverplicht nog iets ontvangen uit de winsten van de nieuwe onderneming.
Een doorstart na faillissement wordt zoals gezegd vaak gepresenteerd als een mooie oplossing, omdat een deel van de werkgelegenheid en (een deel van) het geïnvesteerde kapitaal behouden blijft. Echter, niet uit het oog moet worden verloren dat de financier de voortgezette onderneming slechts in staat stelt met een schone lei te beginnen, doordat de oude schuldeisers in feite hun vorderingen verloren zien gaan. Een dergelijk offer is slechts aanvaardbaar, indien ook van de oude ondernemer een offer wordt gevraagd. Hij zal een deel van de zeggenschap aan een ander moeten overdragen.
Kortom: indien een financier overweegt een kapitaalinjectie te doen ten behoeve van een doorstart van een onderneming, is het van groot belang dat de leiding van de onderneming (deels) wordt overgedragen. Dit om een tweede faillissement (en wellicht een tweede doorstart) te voorkomen.
Heeft u vragen over het bovenstaande, neemt u dan vrijblijvend contact op met ons!