8 februari 2012

Beroepsaansprakelijkheid; advocaat Blenheim bespreekt de beroepsfout en schadevergoeding

Categorie: Bestuursrecht

Aansprakelijkheid voor beroepsfout adviseur en vrij beroep

Een opdracht aan een beroepsbeoefenaar (architect, advocaat, notaris, belastingadviseur) is een overeenkomst van opdracht (7:400 jo. 7:401 BW). In de rechtspraak is bepaald van beroepsbeoefenaren (advocaat, notaris, belastingadviseur etc.) mag worden verwacht dat hij de zorg in acht neemt die van een redelijk bekwame en redelijk handelend adviseur verwacht mag worden (HR 7 april 2006, NJ 2006/245). De verplichting tot zorg (zorgplicht) van een goed opdrachtnemer is een open norm, in die zin dat de invulling daarvan afhankelijk is van de omstandigheden. Het beste mag dus niet zonder meer van de adviseur worden verwacht, maar de eisen zullen strenger zijn naarmate hij een hoger honorarium vraagt. Dit geldt ook indien de desbetreffende adviseur zich als specialist op een bepaald onderdeel van zijn vak voordoet. In hoeverre er een verplichting bestaat om op risico’s te wijzen wordt mede bepaald door de omvang van de opdracht die met de adviseur is overeengekomen.

Benoemen risico’s bij advies i.v.m zorgplicht adviseur

Wanneer (bijvoorbeeld) een belastingadviseur adviseert over een kwestie waar de gevolgen nog niet duidelijk van zullen zijn, dan moet deze zijn klant op de risico’s wijzen. Wanneer de adviseur niet aan de zorgplicht voldoet die van hem verwacht mag worden, dan is deze in beginsel aansprakelijk voor de schade die belastingplichtige als gevolg van zijn optreden of nalaten lijdt (beroepsfout). Indien de cliënt een onjuist advies heeft uitgevoerd, dan behoeft de schade waarvoor de adviseur eventueel aansprakelijk is niet gelijk te zijn aan het belastingnadeel van de cliënt. Aansprakelijkheid brengt wel met zich mee dat de adviseur zijn cliënt zodanig compenseert dat deze uiteindelijk in dezelfde financiële positie komt als wanneer deze door een behoorlijk behandelend vakgenoot zou zijn geadviseerd, en de cliënt op basis daarvan zou hebben gehandeld (Hoge Raad 3 april 1992, NJ 1992/396).
De belastingadviseur die in de nakoming van een overeenkomst, zoals de overeenkomst van opdracht, een beroepsfout maakt, kan jegens zijn wederpartij aansprakelijk zijn op grond van een toerekenbare tekortkoming (hierna: wanprestatie) en/of op grond van de onrechtmatige daad. Zie ook: aansprakelijkheid accountant.

Gebrekkig advies door beroepsfout of wanprestatie adviseur

Er kan sprake van wanprestatie zijn indien (i) er is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis en (ii) deze tekortkoming kan worden toegerekend aan de schuldenaar. Hierdoor kan de adviseur verplicht worden om de schade die de schuldeiser lijdt te vergoeden. Indien een schending van de zorgplicht wordt aangenomen, kan dit worden gezien als een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Lees ook: beroepsfout en beroepsaansprakelijkheid.
Voor schadevergoeding is vereist dat de schade kan worden toegerekend aan de schuldenaar. Een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis kan de schuldenaar niet worden toegerekend op grond van artikel 6:75 BW, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (overmacht). Er is sprake van schuld indien de schuldenaar verwijtbaar is tekortgeschoten. Er kan ook schadevergoeding gevorderd van schade die waarschijnlijk in de toekomst nog voor hem zal intreden (art. 6:105 BW).

Aansprakelijkheid belasingadviseur voor beroepsfout

Een recent voorbeeld uit de jurisprudentie (Hof Amsterdam 6 september 2011, NJ 2012/13) is een zaak waarbij een belastingadviseur in opdracht van een accountant advies heeft gegeven over de fiscale consequenties van diens uittreden als vennoot uit een accountantsmaatschap. Dit advies was gebaseerd op de geruisloze inbreng in een besloten vennootschap. Dit verzoek om de uittreedsom geruisloos in te brengen, is door belastingdienst afgewezen, hetgeen resulteerde in hogere aanslag inkomstenbelasting dan was geadviseerd. De opdrachtgever vordert schadevergoeding van de belastingadviseur.
Na verwijzing door de Hoge Raad, of de belastingadviseur een beroepsfout heeft gemaakt jegens opdrachtgever door geen melding te maken van de mogelijkheid van toepassing van de zogeheten ruilarresten, oordeelt het Hof Amsterdam dat de belastingadviseur, gegeven de hem gegeven opdracht, in de omstandigheden van dit geval, bij zijn advies ook de ruilarresten had moeten betrekken (r.o. 3.6). Hij is toerekenbaar tekort geschoten in zijn advies door daarvan geen melding te maken (r.o. 3.10). Voorts beantwoordt het hof de vraag, of opdrachtgever door de beroepsfout van de belastingadviseur schade heeft geleden bevestigend, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. In die procedure zal aan de orde moeten komen welk bedrag de belastingadviseur redelijkerwijs in rekening had kunnen brengen voor een advies waarin ook de ruilarresten waren betrokken. Dat bedrag zal op de schade in mindering kunnen worden gebracht (r.o. 3.12-3.17).

Fout advies van adviseur of adviesbureau kan onrechtmatig zijn

Het is mogelijk dat een gedraging naast wanprestatie tevens een onrechtmatige daad oplevert. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat dit jegens de contractuele wederpartij slechts het geval zal zijn indien de gedraging onafhankelijk van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert.

De adviseur doet er goed aan zijn beroepsaansprakelijkheid te verzekeren en aansprakelijkheid voor een beroepsfout uit te sluiten of te beperken in algemene voorwaarden.