Europese Commissie blokkeert overname Booking.com: alles over mededinging concentratie bij fusies en overnames

Recentelijk heeft de Europese Commissie een belangrijke overname van het Zweedse online reisbureau Etraveli Group door Booking.com geblokkeerd. Een tegenslag, nadat Booking.com met concessies hoopte de overname te redden. De Europese Commissie was met name bezorgd over Booking.com’s dominante positie en de mogelijke negatieve gevolgen voor concurrentie en prijzen in de sector. Hoewel de Europese Commissies de concessies onvoldoende achtte om de zorgen over groeiende marktmacht weg te nemen, kondigde Booking.com aan het besluit aan te vechten.

Het voortslepende conflict tussen Booking.com en de Europese Commissie werpt belangrijke vragen op over mededingingsregels en concentratietoezicht, wat van belang kan zijn voor ondernemingen die betrokken zijn bij fusies en overnames. In deze blog gaat Ondernemingsrechtadvocaat Dirk de Waard dieper in op de regels omtrent mededinging en concentratie bij Nederlandse en Europese fusies en overnames.

Meldplicht voorgenomen concentratie

Op grond van zowel de Nederlandse als Europese regelgeving met betrekking tot concentratietoezicht, dienen bedrijven hun voorgenomen fusies en overnames te rapporteren bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) of de Europese Commissie zodra aan bepaalde drempelvoorwaarden is voldaan. In dit proces wordt door de ACM of de Europese Commissie onderzocht of de zogenaamde voorgenomen concentratie een aanzienlijke belemmering zou kunnen vormen voor concurrentie op de Nederlandse of Europese markt.

Volgens de Nederlandse Mededingingswet en de Europese Concentratieverordening (CoVo), wordt een concentratie gedefinieerd als een duurzame verandering van de zeggenschap over een onderneming. In de volgende gevallen is er sprake van een concentratie:

• Bij de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen;
• Het rechtstreeks of middellijk verkrijgen van zeggenschap over één of meer ondernemingen, door één of meer personen die al zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten of door één of meer ondernemingen.

De verandering van zeggenschap kan voortvloeien uit gebeurtenissen zoals fusies en overnames, waarbij zeggenschap verwijst naar de mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen op strategische commerciële besluitvorming binnen een onderneming. Eveneens valt de oprichting van een joint venture onder de noemer concentratie, wanneer de deelnemende partijen gezamenlijke zeggenschap uitoefenen en de joint venture duurzaam en onafhankelijk alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult.

Europese Concentratieverordening

In de CoVo is op basis van omzetdrempels van betrokken ondernemingen een bevoegdheidsverdeling gemaakt voor de behandeling van meldingen van voorgenomen concentraties. De melding van een voorgenomen concentratie valt onder de verantwoordelijkheid van de Europese Commissie indien de voorgestelde concentratie een communautaire dimensie heeft. Hiervan is sprake indien aan de volgende twee voorwaarden is voldaan:

1. De betrokken ondernemingen hebben wereldwijd een gezamenlijk jaaromzet van 5 miljard euro of meer, en;
2. Minstens één van de betrokken ondernemingen behaalt in de Europese Unie een jaaromzet van 250 miljoen euro of meer.

Er is echter geen sprake van een communautaire dimensie wanneer de bovengenoemde drempels worden bereikt, maar meer dan twee-derde van de omzet van de betrokken ondernemingen wordt gegenereerd in dezelfde één lidstaat. Als de concentratie niet aan deze twee vereisten voldoet, kan deze alsnog een communautaire dimensie hebben als:

• De totale omzet die over de gehele wereld door alle betrokken ondernemingen is behaald, meer is dan € 2.5 miljard;
• De totale omzet van de betrokken ondernemingen die in elk van ten minste drie lidstaten is behaald, bedraagt meer dan € 100 miljoen;
• In elk van de genoemde drie lidstaten hebben ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk een totale omzet van meer dan € 25 miljoen behaald;
• Ten minste twee van de betrokken ondernemingen hebben elk afzonderlijk een totale omzet behaald van meer dan € 100 miljoen, tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan twee derde van haar omzet binnen de Gemeenschap in een en dezelfde lidstaat heeft behaald.

De Nederlandse Mededingingswet

Indien een concentratie niet aan de Europese omzetdrempels voldoet en dus niet verplicht is om bij de Europese Commissie gemeld te worden, kan het voorkomen dat deze concentratie nog steeds onder de nationale regels voor concentratiecontrole in één of meerdere EU-lidstaten moet worden gemeld. Zo is de Nederlandse Mededingingswet van toepassing wanneer:

• De gezamenlijke wereldwijde omzet van de betrokken ondernemingen in het kalenderjaar meer bedroeg dan €150 miljoen;
• Waarvan door ten minste twee van deze betrokken ondernemingen ieder minstens €30 miljoen in Nederland is gegenereerd.

Concentraties waarbij zowel de bovengenoemde Europese als nationale omzetdrempels niet worden bereikt, zijn niet onderworpen aan meldingsverplichtingen bij de ACM of de Europese Commissie. Het is echter belangrijk op te merken dat andere landen mogelijk verschillende omzetdrempels hanteren. In het geval van een grensoverschrijdende transactie kan een concentratie onderhevig zijn aan meldingsverplichtingen in meerdere landen.

De ACM is verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van mededingingsregels en heeft de bevoegdheid om sancties op te leggen in geval van overtreding van de Mededingingswet. Dit kan bestaan uit een boete die kan oplopen tot € 900.000 of tot 10% van de omzet van de onderneming, een last onder dwangsom, een bindende aanwijzing tot naleving van de wet of het bindend verklaren van een toezegging van de desbetreffende onderneming, waarbij partijen bijvoorbeeld toezeggen om te stoppen met een bepaalde gedraging.

Digitalemarktenwet: verplichtingen voor grote digitale platforms om marktmacht te reguleren

Met de komst van grote digitale platforms zoals Booking.com, AirBnB en Google is het speelveld veranderd. De Europese Commissie is van mening dat bestaande mededingingsregels niet toereikend zijn om te voorkomen dat grote digitale platforms hun marktmacht misbruiken en daarmee de concurrentie beperken. Daarom is de Digitalemarktenwet (DMA) geïntroduceerd. De DMA introduceert verschillende verplichtingen voor grote digitale platforms – zogenaamde poortwachters – om marktmacht te reguleren, ondernemers en consumenten te beschermen en betere toezicht te regelen voor fusies en overnames. Het gaat hierbij om bedrijven van aanzienlijke omvang die een cruciale rol vervullen door een brug te vormen tussen andere bedrijven en hun klanten. Hiervan is sprake zodra:

• Een bedrijf een jaarlijkse Europese omzet van tenminste € 7,5 miljard of een gemiddelde marktkapitalisatie van tenminste € 75 miljard heeft; en
• Meer dan 45 miljoen actieve gebruikers en 10.000 actieve zakelijke gebruikers in de EU.

De verplichtingen voor dergelijke poortwachters strekken voornamelijk tot het waarborgen van concurrentie met zakelijke gebruikers en platforms die vergelijkbare diensten aanbieden. Daarnaast legt de DMA poortwachtersregels op omtrent digitaal adverteren.

Mededingingsrecht en concentratietoezicht: gevolgen voor de overnamepraktijk

Mededingingsrecht en concentratietoezicht zijn juridische aspecten die van grote invloed zijn op de overnamepraktijk en ondernemers. Het mededingingsrecht is gericht op het bevorderen van eerlijke concurrentie terwijl concentratietoezicht de controle van fusies en overnames omvat om de mededinging op de markt te waarborgen. Concentratietoezicht kan leiden tot vertragingen en onzekerheden bij overname transacties vanwege de beoordeling door mededingingsautoriteiten. Transacties moeten soms aangepast worden om te voldoen aan de eisen van mededingingsautoriteiten, wat ook van invloed kan zijn op onderhandelingen en voorwaarden. Tot slot is het voor bedrijven cruciaal om zich te houden aan mededingingsregels om boetes en juridische consequenties te vermijden.

Expert op het gebied van fusies en overnames

Met de talloze voorwaarden, formaliteiten en bijbehorende uitzonderingen, wordt het ondernemingen die betrokken zijn bij overnames aanbevolen om deskundig advies in te winnen over concentratietoezicht en mededingingsrecht. Dit kan cruciaal zijn om mogelijke valkuilen te vermijden en een succesvolle transactie te verzekeren. Bij Blenheim delen we graag onze expertise op dit gebied en staan we klaar om u te adviseren over de juridische aspecten van fusies en overnames. Neem gerust contact met ons op als u meer wilt weten over hoe we u kunnen ondersteunen bij uw overname.