11 tips voor procedure schaarse vergunning of vastgoedtransactie met de overheid

De overheid is gebonden aan regels bij vergunningprocedures. Bij verkoop van vastgoed of aanbieden van een schaars recht (subsidie) of schaarse vergunning gelden strengere regels. Die worden vaak niet nageleefd door de overheid. Het Didam-arrest is daar een voorbeeld van.

Gelijke kansen bieden aan ondernemers in transparante procedure

In geval van diensten die ondernemers verrichten moet een transparante procedure gevolgd worden die gelijke kansen biedt voor de aanvrager van de vergunning. Dat volgt uit het gelijkheidsbeginsel en de Dienstenrichtlijn. Hetzelfde geldt bij verkoop van vastgoed door de overheid, uitgifte in erfpacht en verhuurtransacties waarvoor meerdere gegadigden zijn. Dat gaat vaak nog fout, bijvoorbeeld bij evenementenvergunning, vergunning voor strandpaviljoens, coffeeshops, uitgifte bouwlocaties, e.d. Ik geef daar uitgebreid voorbeelden van in mijn boek De strijd om schaarse vergunningen (Kluwer, mei 2019). Een fout in een vergunningprocedure betekent vaak dat een advocaat wordt ingeschakeld om een procedure te starten bij de bestuursrechter. Ook concurrenten of ander belanghebbenden kunnen in bezwaar op beroep gaan tegen een “foute” vergunning.

Vergunning voor diensten of schaarse vergunning

Onder het begrip vergunningstelsel wordt in de Dienstenrichtlijn verstaan: ‘elke procedure die voor een dienstverlener of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formeel of stilzwijgend besluit over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit’ (artikel 4 lid 6 Dienstenrichtlijn). Er valt veel onder diensten: evenementen, detailhandel, horeca, markten, e.d. Onder de reikwijdte van artikel 9 Dienstenrichtlijn vallen ook: verklaringen van geen bezwaar, certificeringverplichtingen, concessies, erkenningen, licenties, een verplichting tot registratie voordat legaal de dienst mag worden uitgeoefend, en zelfs de fictieve verlening van een vergunning vallen. Dus als hieronder over vergunning wordt gesproken, worden dus ook bedoeld verklaringen van geen bezwaar, certificaten, registratieverplichting, e.d.. Indien geen sprake is van een dienst maar wel van een schaarse vergunning, dan geldt ook de verplichting dat een transparante procedure gevolgd worden die gelijke kansen biedt voor de aanvrager van de schaarse vergunning.

11 tips voor aanvrager van een vergunning

Het is zinvol om na de aanvraag van een vergunning de vinger aan de pols te houden bij de vergunning instantie. De aanvrager kan daarmee zelf ongerijmdheden in de vergunningprocedure op het spoor komen en tijdig aan de bel trekken. En bij onraad is het zinvol tijdig een advocaat bestuursrecht om advies vragen. Enige tips en checks voor de vergunningprocedure:

1. houdt in de gaten dat zo snel mogelijk en in elk geval binnen een redelijke, vooraf vastgestelde of de bekendgemaakte termijn (doorgaans 8 weken) de aanvraag wordt behandeld
2. controleer of de instantie op transparante wijze alle informatie voor alle aanvragers heeft gepubliceerd
3. houdt de vergunninginstantie aan de wettelijke beslistermijn (8 weken als termijn in de wet ontbreekt)
4. check dat vergunningverlener ontvangstbevestiging stuurt met vermelding beslistermijn en rechtsmiddelen
5. check of verlenging van de beslistermijn (mag eenmaal) alleen is gedaan i.v.m. complexiteit onderwerp vergunning
6. accepteer geen opschorting beslistermijn dan nadat gelegenheid tot herstel is geboden
7. check of tijdstip waarop beslistermijn gaat lopen juist is(als aanvraag volledig is met alle nodige documenten) en
8. controleer of na verstrijken beslistermijn een vergunning van rechtswege is ontstaan
9. controleer of uw aanvraag op gelijke wijze wordt behandeld als die van andere aanvrager
10. houdt bij voorkeur contact met degene die de aanvraag bij de vergunninginstantie behandelt
11. als u onraad ruikt over de wijze waarop de aanvraag wordt behandeld of het niet eens bent met de gang van zaken vraag dan tijdig advies van een advocaat bestuursrecht.

Foute vergunningstelsels

Vergunningprocedures die betrekking hebben op een vergunning voor diensten, economische activiteiten of het uitoefenen van dienstenactiviteiten, zijn verboden (artikel 9 lid 1 Dienstenrichtlijn) tenzij is voldaan aan de volgende criteria is:

a) Non-discriminatoir: de eisen voor een vergunning maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor rechtspersonen, de lidstaat waar zij gevestigd zijn. Daarbij moet niet alleen gedacht worden aan discriminatie op grond van nationaliteit maar ook aan indirecte discriminatie, die de dienstverlener uit een andere lidstaat in een ongunstiger positie brengt dan de dienstverlener van eigen bodem.

b) Noodzakelijk: voorwaarden of eisen aan vergunningverlening zijn gerechtvaardigd vanwege een dwingende reden van algemeen (niet-) economisch belang (NB: De eis van noodzakelijkheid is hier dezelfde als in artikel 15 en dus ruimer dan die in artikel 16 van de Dienstenrichtlijn);

c) Evenredig: het nagestreefde doel met het vergunningstelsel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn.

Als een vergunningprocedure niet aan deze criteria voldoet is het mogelijk daar juridisch actie tegen te nemen. Het is soms niet duidelijk of sprake is van een foute vergunningprocedure, vraag het dat aan onze advocaat bestuursrecht.

Beperking geldigheidsduur van de vergunning

Indien een niet schaarse vergunning voor een beperkte duur wordt verleend, dan moet daar een rechtvaardiging voor zijn gebaseerd op één van de gronden genoemd in artikel 11 lid 1 Dienstenrichtlijn (artikel 33 Dienstenwet). Een beperkte geldigheidsduur van een vergunning kan gerechtvaardigd worden indien:

a) de vergunning automatisch wordt verlengd of alleen afhankelijk is van de voortdurende vervulling van de voorwaarden;

b) het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang; of,

c) er een dwingende reden van algemeen belang is voor en beperkte duur van een vergunning.

Indien een beperkte vergunningsduur gerechtvaardigd kan worden, dan dient deze motivering goed onderbouwd te worden, zodat de vergunningverlener bij eventuele procedures in de toekomst goed voorbereid is. Een schaarse vergunning moet per definitie in tijd beperkt zijn en mag niet automatisch verlengd worden.

Een dwingende reden van algemeen belang om vergunningen te beperken

Dwingende redenen om de vergunningduur en aantal te beperken die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn: openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransacties, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid. (art. 4 Dienstenrichtlijn).

Selectieprocedure schaarse vergunningen door beperkte ruimte of technische beperkingen

Er is sprake van schaarse vergunningen als bedoeld in artikel 12 Dienstenrichtlijn (artikel 33 lid 4 onderdeel b en lid 5 Dienstenwet) indien er bijvoorbeeld beperkte ruimte is (bijvoorbeeld voor strandtenten op het strand) of technische mogelijkheden die beperking met zich meebrengen (bijvoorbeeld telefoniefrequenties) en daarom dienen deze vergunningen een passende beperkte geldigheidsduur te hebben. Indien het aantal vergunningen beperkt is vanwege schaarste van natuurlijke hulpbronnen of bruikbare technische mogelijkheden, dan dient de vergunningprocedure getoetst te worden aan het bepaalde in artikel 12 Dienstenrichtlijn (artikel 33 lid 4 onderdeel b, en lid 5 Dienstenwet) en dient de regelgeving eventueel aangepast te worden. In dit geval dient een eventuele rechtvaardiging en/of motivering voor deze regelgeving goed gemotiveerd te worden, zodat deze bij eventuele procedures in de toekomst gebruikt kan worden.

Verboden eisen aan vergunning of ontheffing

Artikel 14 Dienstenrichtlijn geeft aan wat verboden eisen (al dan niet verbonden aan een vergunningprocedure) zijn voor een dienst. Dat betreft bijvoorbeeld het verbod om meer dan één vestiging te hebben of voor een bepaalde tijd ingeschreven te zijn in een register. Of dat je maar één vesting van je bedrijf mag hebben. Dergelijke verboden in, of voorwaarden aan, het verkrijgen van een vergunning of ontheffing moeten altijd de toets kunnen doorstaan van noodzakelijkheid, evenredigheid en het discriminatieverbod:

a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;

b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.

Advies advocaat over vergunningprocedure

Het kan best lastig om vast te stellen of een vergunningprocedure al dan niet aan de regels voldoet. Of waar je als aanvrager recht op hebt als dat niet duidelijk in beleid of regelgeving is geformuleerd. Daarnaast schipperen vergunninginstanties schipperen zelf ook vaak met nieuwe regels die voor vergunningen gelden. In mijn boek over schaarse vergunningen kan je daar veel over lezen. Blenheim Advocaten adviseert veel ondernemers startups en investeerder en heeft een ruime ervaring met overheidsprocedures. Schroom niet om contact op te nemen over een vergunningkwestie met vergunningspecialist Mark van Weeren.