21 september 2022

Blenheim Talks | Schaarse rechten en vergunningen

Categorie: Schaarse vergunningen

Het thema schaarse rechten is volop in ontwikkeling. In deze podcast gaan Mark van Weeren en Rieke Kramer hier dieper op in. Belangrijk onderwerp is het verdelen van schaarse rechten, denk aan vergunningen maar ook verkoop van grond door gemeente. Hoe kom je hier als ondernemer voor in aanmerking? Hoe krijg je je voet tussen de deur? Hoe zorg je als gemeente dat schaarse rechten eerlijk worden verdeeld?

We bespreken de baanbrekende uitspraak van de Hoge Raad – het Didam arrest – en de laatste ontwikkelingen. En natuurlijk ook een paar handige tips. Verderop op deze pagina lees je meer over dit onderwerp.

Beluister hier de podcast

Wat zijn schaarse rechten?

Simpel gezegd, schaarste ontstaat als er meer vraag is dan aanbod.

Een schaarse vergunning is een vergunning waarvan er maar één of een paar kan worden verleend. De schaarste kan bestaan uit beperkte ruimte, er is niet genoeg fysieke ruimte om meer vergunningen te verlenen (‘fysieke schaarste’). Of omdat de gemeente in beleid heeft bepaald dat er een maximum aantal vergunningen kan worden verleend (‘fysieke schaarste’). Dit speelt op verschillende terreinen. Denk bijvoorbeeld aan vergunningen voor coffeeshops, standplaatsen op de markt, ligplaatsen voor boten, speelautomatenhallen, seksinrichtingen en subsidies.

Schaarste kan ook spelen bij privaatrechtelijke transacties, zoals de verkoop van vastgoed en grond door de gemeente. Bijvoorbeeld de verkoop van één kavel waar meer partijen interesse in hebben. De Hoge Raad heeft hier een belangrijke uitspraak over gedaan. Hier wordt in de podcast verder op ingegaan.

Hoe doe je dat, eerlijk verdelen? Gelijkheids- en transparantiebeginsel.

Hier gaat het om: de kans op een recht voor geïnteresseerden even groot te maken. Dit vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel. Hiervoor is een transparantie procedure nodig. Gelijke kans om mee te dingen. Iedereen die mee wil doen, kans wil maken, moet dus op de hoogte zijn.

De gemeente moet bekend maken dat er een schaars recht beschikbaar is en binnen welke periode aanvragen kunnen worden ingediend. Ook moet de verdelingsprocedure bekend worden gemaakt en moet duidelijk zijn welke eisen aan de aanvragen worden gesteld. Hier valt of staat de gelijke kans op meedoen mee.

Ook dan nog blijft interessant is de privaatrechtelijke verhoudingen. Contractvrijheid staat op gespannen voet met de verdelingen van schaarse rechten. Zo heeft een pandeigenaar een sterke positie. Want je kunt je afvragen of bijvoorbeeld een vrijgekomen vergunning voor een speelautomatenhal echt eerlijk kan worden verdeeld. De exploitant die een huurovereenkomst heeft met de pandeigenaar heeft waarschijnlijk een streepje voor.

Baanbrekende uitspraak: Didam arrest en opvolgende uitspraken

Uit het Didam arrest (26 november 2021) volgt nadrukkelijk dat het leerstuk van schaarse rechten niet alleen van toepassing is op vergunningen, maar ook op privaatrechtelijke transacties. Overheden mogen de verkoop van onroerend goed – dus ook grond – niet langer via een transacties met één marktpartij afwikkelen. Andere gegadigden moeten kunnen meedingen.

De zaak speelde tussen een vastgoedbedrijf en de gemeente Montferland. De gemeente in de Achterhoek had in 2019 het voormalige gemeentehuis in het centrum van Didam onderhands aan een projectontwikkelaar verkocht, die daar een Coop-supermarkt wilde vestigen. Een concurrerend vastgoedbedrijf, dat in het pand eveneens een supermarkt wilde exploiteren, had zich als tweede bij de gemeente gemeld, maar viste achter het net.

Het vastgoedbedrijf stelde dat het gebouw pas na een openbare biedingsprocedure had mogen worden verkocht. Bij de rechter kreeg het bedrijf geen gelijk en stapte daarom naar de Hoge Raad.

De Hoge Raad  stelt dat overheden bij de verkoop van vastgoed en grond een toetsbare openbare selectieprocedure moet volgen. Aan de hand van objectieve en redelijke criteria. Dit volgt uit de beginselen van behoorlijk bestuur, het gelijkheidsbeginsel dat doorwerkt in het civiele recht (artikel 3:14 BW). Overheden moeten marktpartijen dus gelijke kansen bieden. Tenzij er maar één echte kandidaat is, alleen dan mag onderhands worden verkocht. Het vastgoedbedrijf kreeg alsnog gelijk.

Gevolgen voor gesloten overeenkomsten

De uitspraak betekent dat gemeenten alle lopende en nieuwe grondtransacties langs deze nieuwe meetlat moeten leggen. Anders lopen ze het risico dat de rechter een streep zet door deze deals en ze met schadeclaims te maken krijgen. Voor gemeenten is er nog een escape zo blijkt uit de uitspraak van 18 maart 2022 van de kort geding rechter van de rechtbank Midden Nederland.

De kwestie heeft betrekking op de verkoop van een kavel door de gemeente Nieuwegein.

De gemeente was sinds 2013 bezig met de uitgifte van kavels op een bedrijventerrein en voerde hierover met meerdere marktpartijen overleg. Een partij had specifiek interesse in kavel A2, maar werd ongeïnformeerd dat deze kavel met twee andere kavels later in de verkoop zou komen. De gemeente zegde toe om hem persoonlijk te attenderen wanneer het zo ver zou zijn. Zodat hij zich, net als andere ondernemers, kon inschrijven en kon meedingen naar een kavel.

Toen eind 2021 de werkzaamheden aan de straat in een afrondende fase waren, bleek dat kavel A2 al aan Shell was verkocht. Voor de overige kavels zou de inschrijving medio 2022 starten. De koopovereenkomst met Shell was in november 2020 gesloten, maar de levering van de kavel moest nog plaatsvinden.

Gelijkheidsbeginsel geschonden volgens korte geding rechter

De kort geding rechter oordeelt dat dit niet goed is gegaan. Hoewel het kan zijn dat Shell de enige serieuze kandidaat is, heeft de gemeente deze aanname niet voorafgaand aan de verkoop gemotiveerd bekend gemaakt. Hierdoor is het gelijkheidsbeginsel geschonden. De uitleg is pas later in de procedure naar voren gebracht.

De rechter komt daarom tot de conclusie dat geen uitvoering mag worden gegeven aan de koopovereenkomst tussen de gemeente en Shell. De overeenkomst is niet helemaal van de baan. De rechter geeft de gemeente namelijk nog de gelegenheid om het juiste traject te volgen. Blijkt na toetsing aan de criteria dat Shell echt de enige serieuze kandidaat is, dan kan de kavel worden geleverd.

Gevolgen voor andere privaatrechtelijke overeenkomsten, huur

Naast verkoop van grond nemen overheden op veel manieren deel aan het privaatrechtelijke verkeer. Bijvoorbeeld als verhuurder, huurder, erfpachter of als contractspartij bij een overeenkomst.

Voor verkooppunten buiten een markt, bijvoorbeeld een kiosk, een haringkar of een hotdogkraam, geldt hiervoor een vergunning nodig is en dat de gemeente de grond verhuurd. Vaak zijn de plaatsen voor deze verkooppunten vastgesteld en beperkt tot een aantal locaties. Met het oog op het Didam arrest zijn er argumenten aan te voeren dat de huurovereenkomsten schaars zijn en via een toetsbare openbare verdelingsprocedure in de markt moeten worden gezet. Als er dan een locatie vrijkomt moeten alle geïnteresseerden kunnen meedingen om in aanmerking te komen voor een huurovereenkomst.

Het leerstuk lijkt van toepassing te zijn op allerlei privaatrechtelijke overeenkomsten die de overheid aangaat. We houden dit scherp in de gaten.